Bu yazımızda sizler ile kapsamı genişletilmesi düşünülen arabuluculuk yasal düzenlemesinin hukukun her alanında tatbik edilemeyeceği, hukukun birçok alanında mevcut hali ile arabuluculuk yasal düzenlemesinin uygulanmasının mümkün olamayacağı gerçekliği yönündeki görüşlerimizi paylaşacağız.
Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk denilince; 01.01.2018 tarihi itibarı ile İş Mahkemeleri nezdinde zorunlu diğer hukuk mahkemeleri nezdinde ihtiyari olarak yürürlüğe girmiş bulunan iş bu düzenleme ile amaçlanan dava açılmadan, dava görülmeden ihtilafın çözümü / halli cihetine gidilmesidir.
Bunun akabinde ise, 7155 sayılı kanun ile 01.01.2019 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren ve ticari uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak getirilen arabuluculuk düzenlemesi ile 01.01.20109 tarihi itibarı ile ticari uyuşmazlıklarda da arabuluculuk başvuru şartı getirilmiştir.
Arabuluculuk düzenlemesi irdelendiğinde;
- Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür,
- Keşif, bilirkişiye başvurma ve tanık dinleme gibi niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz,
- Arabulucu, sürecin yürütülmesi sırasında, taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz; bir çözüm önerisi ya da öneriler kataloğu geliştirip, bunu onlara empoze edemeyeceği gibi, müzakereler sırasında geliştirilen bir çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için de onları zorlayamaz. Ancak, taraflardan birisinin, uyuşmazlığın çözümü bağlamında, sunmuş olduğu bir önerinin, arabulucu tarafından, diğer tarafa iletilmesi ve onun bu konudaki beyanının alınması bu kapsamda mütalaa edilemez.
Mevcut hali ile dahi arabuluculuk oldukça yetersiz kalmakta, beklenen başarıyı, hedefleneni tam olarak ortaya koyamamaktadır.
Arabuluculuk hususunu yetersiz kılan,? Arabulucu, sürecin yürütülmesi sırasında, taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz; bir çözüm önerisi ya da öneriler kataloğu geliştirip, bunu onlara empoze edemeyeceği gibi, müzakereler sırasında geliştirilen bir çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için de onları zorlayamaz? ? hükmü, düzenlemesidir.
Arabulucu görevli meslektaşımız, başvuru sürecinde her iki tarafa da;
- Hukuki tavsiyede bulunamıyor,
- Öneri sunamıyor,
- Çözüm önerisi ile zorlayamaması gibi etkenler bizlere esasen hakem sıfatı vasfı beklenilen arabulucu resmi görevlinin fonksiyonel bir işlem yapamadığını,
- Sadece tarafları bir araya fiziki ve şekli anlamda getirerek tutanak işlemi yaptığı görülüp gözlemlenmekle, arabuluculuk yasal düzenlemesinde hala bir kısım aksaklıkların mevcudiyet gösterdiğini belirtmek isterim.
Ticari uyuşmazlıklarda ise;
- Malvarlığının ya da işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki hükümler,
- Rekabet yasağına ilişkin hükümler,
- Yayın sözleşmesine dair hükümler,
- Kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen hükümler,
- Komisyon sözleşmesine ilişkin hükümler,
- Ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan hükümler,
- Havale hakkındaki hükümler,
- Saklama sözleşmesini düzenleyen hükümler,
- Rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkında düzenlenmiş hükümler,
- Fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
- Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümler ile,
- Bankalara, kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde; öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın mutlak ticari dava sayılmaktadır.
Hali hazırda ticari davalarda arabuluculuk başvurusu manasında ciddi karışıklıklar yer almakta ve yaşanmaktadır.
Hukukun her alanına arabuluculuk düzenlemesini tatbik edebilmek mümkün değildir. İleride Aile Hukuku başta olmak üzere diğer alanlarda da yaygınlaştırılması düşünülen bu müessesenin tekrar gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Zira, hukukun birçok alanı ciddi muhakeme ve ciddi tahkikat gerektirmektedir.
Yargılama sürecine intikal ettirmeden hakim huzurunda yargılama yapılmadan, tarafların savunma ve beyanları alınmadan, masa başında oturarak dar kapsamlı müzakere olan arabuluculuk ile çözümlenemez.
Arabuluculuk yasal düzenlemesi kapsam itibarı ile genişletilmemeli, hukukun temel dinamiklerinin tahkikat safhaları ve hakim huzuru ile yapılacak yargılamalarda en sağlıklı ve adil sonuçları vereceği gerçekliği hep dikkate alınarak hareket edilmelidir.
Ticari uyuşmazlıklar noktasında arabuluculuk yasal düzenlemesine yer verilmiş olsa da ticari uyuşmazlıklar oldukça kapsamlı uyuşmazlıklar olup, özellikle tacir tarafların ticari defter ve belgelerinin incelenmesi dahi tahkikat süreçlerinin ciddi bir kısmını kapsamakta, 2 oturum, 30 dakikalık dar kapsamlı görüşmeler ile sonuca varılabilmesi imkânsız davalardır.
Esasen bir genelleme yapılacak olur ise, özellikle YAZILI YARGILAMA USULÜNE TABİ OLAN DAVA ve İHTİLAFLARDA ARABULUCULUK YASAL DÜZENLEMELERİ KANAATİMCE BEKLENEN SONUÇLARI VERMEYECEK, YAZILI YARGILAMA USULÜNE TABİ İHTİLAFLAR MAHKEME HUZURU İLE ANCAK ADİL ve ETKİN SONUÇLARA ULAŞABİLECEKTİR.
Bu husustaki görüş ve önerilerimizin camiamız tarafından dikkate alınması ve değerlendirilmesi temennilerim ile?
